Обвиняемый давал явку с половинной без адвоката. В суде первой инстанции явку с половинной учитывали как доказательство.

В апелляционной жалобе обвиняемый не просил исключить явку с повинной, поскольку забыл о том, что давал ее в отсутствии защитника.

Суд апелляционной инстанции самостоятельно исключил явку с половинной из допустимых доказательств.

Можно ли в кассационной жалобе в качестве нарушения УПК указывать на недопустимость такого доказательства, если жалоба составляется на приговор суда первой инстанции?

И можно ли в данном случае сослаться на нарушение УПК, если суд апелляционной инстанции, исключив явку с половиной как недопустимое доказательство, оставил приговор без изменений, не вернув дело на новое судебное разбирательство, хотя обвиняемый вину не признал и заявил, что оговорил сам себя из-за наличия у него подтвержденного СПЭ психического расстройства с аутоагрессивными тенденциями (вред самому себе)?

Согласно п.9 ч.2 ст.389.17 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в любом случае является обоснование приговора доказательствами, признанными судом недопустимыми;

Согласно п.1 ч.2 ст. 75 УПК РФ к недопустимым доказательствам относятся показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде.
Таким образом судом первой интонации было допущено существенное нарушение норм уголовно-процессуального закона, а, именно, включение в описательно-мотивировочную часть приговора ссылку суда на явку с повинной осужденного, данную в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, как на доказательство его вины в совершении преступления.
В соответствии со ст. 389.23. УПК РФ в случае, если допущенное судом нарушение может быть устранено при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке, суд апелляционной инстанции устраняет данное нарушение, отменяет приговор, определение, постановление суда первой инстанции и выносит новое судебное решение.
Согласно ст. 389.23. УПК РФ судом апелляционной инстанции после устранения нарушения, в данном случае, исключения недопустимого доказательства из описательно-мотивировочной части приговора, должен был быть отменен приговор суда первой инстанции и вынесено новое судебное решение, но вместо этого суд апелляционной инстанции изменил, а не отменил приговор: «Вместе с тем, суд первой инстанции, как на одно из доказательств вины осужденного, необоснованное сослался на протокол явки с повинной (л.д.), поскольку показания, изложенные в явке с повинной даны в отсутствии защитники, в суде осужденный её не подтвердил, в связи с чем, указанное доказательство подлежит исключению как недопустимое.
Приговор _ районного суда города _ от _ 2019 года в отношении ФИО — ИЗМЕНИТЬ.
Исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку суда на явку с повинной осужденного, как на доказательство его вины в совершении преступления.
В остальной части приговор _ районного суда города _ от _ 2019 года оставить без изменения».

В данном случае судом первой инстанции было допущено нарушение норм УПК РФ, поскольку было использовано недопустимое доказательство. Должен ли был суд апелляционной инстанции отменить приновор и вынести новое судебное решение, а не просто написать в определении, что приговор изменен в части исключения явки с повинной, а в остальном оставлен без изменения?!

Здравствуйте, Наталья! В данной ситуации, могу вам сказать, что явка с повинной, так же как и показания обвиняемого являются недопустимым доказательством, в случае если обвиняемый от них отказывается, так как явка с повинной является одним из видов показаний, в случаях когда обвиняемый сам является в правоохранительные органы.

Как я понял, то данная явка, скорее всего была оформлена в кабинете у следователя, для так называемого смягчения вины.

В данной ситуации, действительно были основания для подачи апелляционной жалобы на приговор суда первой инстанции, по основаниям п.9 ч.2 ст.389.17 УПК РФ, так как суд должен был признать недопустимой и явку с повинной и отменить приговор суда первой инстанции, и либо вынести самостоятельно приговор суда либо вернуть уголовное дело на новое рассмотрение.

В данной ситуации необходимо подавать кассационную жалобу на решение суда апелляционной инстанции (в части внесения изменений в приговор суда 1 инстанции), с мотивировкой, что данное решение было незаконно и подлежит отмене, а также просить вернуть уголовное дело на рассмотрение суда первой инстанции.

Если у вас возникнут дополнительные вопросы либо помощь в составлении кассационной жалобы, то вы можете обращаться ко мне в личном чате.

С уважением, Евгений Солодников!

Здравствуйте, Наталья. Предлагаю по порядку. Суд апелляционной инстанции обнаружил существенное нарушение в приговоре суда первой инстанции, а именно, наличие недопустимого доказательства. В связи с этим, апелляционный суд изменил, насколько я понимаю, мотивировочную часть приговора суда первой инстанции, оставив в силе все остальное.

В соответствии со ст. 389.17 УПК РФ при обнаружении существенного нарушения, у суда апелляционной инстанции есть две опции:

1. Он мог отменить приговор и вернуть дело с указанием устранить обстоятельства, препятствующие вынесению законного и обоснованного решения (передача дела на новое судебное разбирательство, либо возвращение дела прокурору);

2. Он мог изменить приговор суда первой инстанции (389.20 ч. 1 п. 9 УПК РФ).

Следовательно, необходимо определиться, являются ли изменения мотивировочной части решения суда первой инстанции тем изменением, которое предполагается статьей 389.17 УПК РФ.

В соответствии со ст. 389.19 УПК РФ:

1. При рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд не связан доводами апелляционных жалобы, представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

Я не знаком с материалами уголовного дела, но полагаю, что суд апелляционной инстанции предположил, что имеющиеся в деле доказательства с учетом выбытия явки с повинной, не влияют на размер и вид наказания, а также, полностью подтверждают виновность осужденного. В противном случае, он должен был отменить приговор.

В соответствии со ст. 389.26 УПК РФ:

1. При изменении приговора и иного судебного решения в апелляционном порядке суд вправе:
1) смягчить осужденному наказание или применить в отношении его уголовный закон о менее тяжком преступлении;
2) усилить осужденному наказание или применить в отношении его уголовный закон о более тяжком преступлении;
3) уменьшить либо увеличить размер возмещения материального ущерба и компенсации морального вреда;
4) изменить на более мягкий либо более строгий вид исправительного учреждения в соответствии с требованиями статьи 58 Уголовного кодекса Российской Федерации;
5) разрешить вопросы о вещественных доказательствах, процессуальных издержках и иные вопросы.

Как видим, УПК РФ предполагает наличие у судьи права, но не обязанности, смягчить виновному наказание, в случае изменения приговора (в том числе, при обнаружении существенного нарушения норм права), при наличии, как он полагает, доказанности вины подсудимого. В данном случае, суд посчитал, что изменять вид и размер наказания не целесообразно. 

В УПК РФ не содержится понятия того, что следует понимать под изменением решения суда (приговора). Полагаю, что с формальной точки зрения, изменение мотивировочной части приговора, так же может считаться изменением приговора суда. При этом, суд имел право руководствоваться ст. 389.26 УПК РФ при изменении мотивировочной части приговора.

В зависимости от тех доказательств вины подсудимого, что имеются в материалах дела, безусловно, решение суда апелляционной инстанции может быть признано незаконным в порядке кассационного производства, но не бесспорно (надо смотреть все материалы дела).